Insolventiewet verhoogt slechts kans op faillissement
Faillissementswetgeving is amper geschikt om bedrijven te redden. Een nieuwe wet zal eerder tot meer dan minder faillissementen leiden. Meer kennis van turnaround management en herstructurering moet worden bevorderd om dit doemscenario te voorkomen.Enige tijd geleden heeft de Commissie Insolventierecht haar plannen voor een nieuwe Faillissementswet bekend gemaakt. Deze belooft veel verandering: Insolventiewet als nieuwe en minder stigmatiserende naam, een uniforme toegangsprocedure en verder worden surseance en faillissement tot schuldsaneringprocedure respectievelijk liquidatieregeling omgedoopt. Als klap op de vuurpijl transformeren curatoren tot bewindvoerders. Zij worden daarmee in een eerder stadium ingeschakeld om de levensvatbaarheid van in problemen verkerende ondernemingen vast te stellen en schuldsaneringen te bewerkstelligen. Wordt het ‘reorganiserend vermogen’ van de Faillissementswet daadwerkelijk versterkt, zoals de wetgever uitdrukkelijk beoogt, en zal het aantal faillissementen dalen? Ik heb ernstige twijfels.
Uit empirisch onderzoek blijkt dat het succes van reddingsoperaties van bedrijven in financiële moeilijkheden tot de volgende factoren is terug te brengen. Allereerst dient bij ondernemers sprake te zijn van een vroegtijdig en noodzakelijk besef dat snel tot een adequate ingreep in de organisatie moet worden gekomen. Een integraal turnaround plan dient te worden ontwikkeld – op strategisch, operationeel en financieel vlak ¬– waarbij duurzame waardecreatie centraal staat. Ten tweede dienen belangrijke financiers – banken en grote leveranciers – vertrouwelijk in het herstelproces te worden betrokken. Bij hen moet draagvlak worden gecreëerd voor het te volgen saneringstraject. Ook dient tijdens de turnaround actief over de voortgang te worden gecommuniceerd en zal uitdrukkelijk moeten worden gezocht naar nieuw risicodragend kapitaal, om daarmee gedwongen kwijtschelding van schulden door crediteuren zoveel mogelijk te vermijden. Op deze manier worden relationele en balansverhoudingen hersteld en ontstaat een basis voor levensvatbaarheid. Stilte, waardecreatie (cashgeneratie) en vertrouwen zijn sleutelbegrippen; het negeren ervan leidt onherroepelijk tot faillissement.
Wettelijke reorganisatieprocedures zijn traditioneel gericht op het (in de openbaarheid) op afstand houden van crediteuren en het bieden van mogelijkheden om tot gedwongen kwijtschelding van schulden te komen. Deze nogal negatieve methodiek werkt niet in de praktijk: het grote belang van samenwerking met schuldeisers wordt daarmee miskend. Ook bestaat in deze constellatie te weinig aandacht voor het daadwerkelijk wegnemen van de bedrijfseconomische oorzaken van het verval en evenmin voor de haalbaarheid van gemaakte turnaround plannen. Het succes van reddingsoperaties staat of valt hier echter mee. Desondanks lijken deze economische aspecten in het voorontwerp van de nieuwe Insolventiewet nog onvoldoende uitgewerkt en lijkt de focus te veel op traditionele schuldsanering, het op afstand houden van crediteuren (in het bijzonder de banken) en daardoor polarisatie van partijen te liggen. De suggestie wordt gewekt dat de Insolventiewet als panacee voor financiële problemen kan werken en het bevordert daarmee onbedoeld ongewenst strategisch gedrag. Leveranciers en banken zullen dat niet accepteren en in een eerder stadium dan thans het geval is – volkomen terecht – hun conveniërende maatregelen nemen. Bijvoorbeeld door sneller ‘boter bij de vis’ te vragen en krediet- en handelsovereenkomsten op te zeggen. Het aantal faillissementen zal toenemen.
Insolventiewetgeving moet juist stimuleren dat ondernemers vroegtijdig fundamentele wijzigingen in hun bedrijfsstrategie doorvoeren, bij voorkeur in samenwerking met betrokken financiers. Daar begint de echte basis voor herstel. Internationaal onderzoek naar de (positieve) rol van banken bij bedrijven in financiële moeilijkheden toont dit ook aan. Flankerend beleid om kennis van turnaround management en vroegtijdige herstructurering te stimuleren ¬– bijvoorbeeld door betere voorlichting, training en educatie van de verschillende betrokken actoren – zal dan ook veel effectiever zijn dan wetswijziging en dient derhalve door overheid, banken en brancheorganisaties actiever te worden uitgevoerd. Faillissementswetgeving als effectief middel tot reorganisatie is simpelweg een mythe. Faalfactoren in de praktijk – exact omgekeerd aan de hiervoor genoemde succesfactoren – ondersteunen deze stelling. Kenmerkend is ook de problematiek rondom het veelgeprezen reorganisatie-instrument Chapter 11 dat in de Amerikaanse praktijk amper relevantie blijkt te hebben (minder dan 2% van de Amerikaanse bedrijven in zwaar weer gebruikt dit instrument succesvol). Dit laat overigens onverlet dat de onderbouwing en samenhang van de nieuwe Insolventiewet zeer interessant en gedegen is. Het fundamentele probleem is echter dat de taakopdracht van de wetgever – het verbeteren van het ‘reorganiserend vermogen’ – simpelweg een Mission impossible is. Als voorbeeld, de aangestelde bewindvoerder moet gaan bepalen of een onderneming wel of niet levensvatbaar is. Maar wat is eigenlijk ‘levensvatbaarheid’? Mijns inziens is dit niets meer dan de ‘perceptie’ van betrokken partijen dat een onderneming op (middellange) termijn weer waarde gaat creëren. Dit vertrouwen – want daar hebben we het dan over – kan echter niet worden geforceerd. Dit moet door de onderneming worden verdiend, bijvoorbeeld doordat een krachtige en effectieve turnaround wordt doorgevoerd en een hernieuwde strategische koers wordt gevaren. Kan een vers aangestelde bewindvoerder dit vertrouwen met behulp van wettelijke dwangmiddelen zomaar bewerkstelligen? Naar alle waarschijnlijkheid niet.
Het is te hopen dat de verwachtingen rondom het reorganiserend vermogen van de nieuwe Faillissementswet niet te hoog gespannen zijn.
Jan Adriaanse
